O Código Penal brasileiro, depois de definir o crime, estabelece a pena entre um mínimo e um máximo (pena cominada). Para o crime de corrupção ativa, definido no art. 333, por exemplo, a pena prevista vai de dois a doze anos de prisão, além de multa. Desta forma, em caso de condenação, o juiz deverá fixar a pena, individualizando-a dentro daqueles limites máximo e mínimo.
Para isso, o juiz não age de forma arbitrária; ao contrário, deve observar regras específicas definidas no Código Penal. O juiz tem certa discricionariedade (liberdade dentro de limites legais), devendo sempre justificar a pena imposta.
Durante algum tempo se discutiu, na doutrina, se seriam duas ou três fases a serem percorridas pelo magistrado para chegar à pena definitiva.
A controvérsia deixou de existir em 1984 quando a lei n. 7.209 alterou a redação do art. 68, deixando claro serem três fases, ou três etapas.
Na primeira etapa, o juiz, levando em conta as chamadas circunstâncias judiciais (definidas no art. 59), deve fixar a chamada pena-base.
Essas circunstâncias judiciais indicam a maior ou menor gravidade concreta da conduta, sem modificar a essência do crime. São elas: a) culpabilidade; b) antecedentes; c) conduta social; d) personalidade do agente; e) motivos; f) circunstâncias e conseqüências do crime; g) comportamento da vítima.
Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta, o seu grau de censurabilidade; antecedentes são os dados, favoráveis e desfavoráveis de sua conduta anterior ao crime; conduta social é o comportamento do agente no meio em que vive; personalidade se relaciona com o perfil psicológico do autor do crime; conseqüências do crime dizem respeito à maior ou menor lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal.
Assim, o magistrado, levando em conta essas circunstâncias judiciais, apuradas de conformidade com o que existe concretamente nos autos, deve fixar a pena-base. Quando o conjunto de tais circunstâncias é desfavorável ao réu, a pena-base deve ficar além do mínimo legal, crescendo na direta proporção do aumento da gravidade concreta da conduta. Quando é favorável ao réu, a pena-base deve ficar no mínimo legal.
Nesta fase, é grande a liberdade do juiz, cabendo a ele, de acordo com seu senso de justiça, e objetivando chegar ao que seja necessário e adequado para a prevenção e a retribuição do crime, estabelecer aquela pena-base.
Estabelecida essa pena-base, vem a segunda fase, em que serão observadas as agravantes e atenuantes, se houver.
Essas circunstâncias estão previstas nos arts. 61 (agravantes genéricas) e 65 (atenuantes genéricas), sendo de observância obrigatória para o juiz.
Dentre as circunstâncias agravantes, apenas algumas interessam diretamente ao tema central (julgamento do mensalão), razão pela qual a abordarem será específica.
A primeira delas se relaciona com os motivos do crime, o seu antecedente psicológico, o que motivou a ação. O juiz deve levar em conta, assim, a maior ou a menor gravidade do motivo que levou à prática do crime. Quanto mais chocante, mais abjeto, o motivo, maior a sua gravidade.
A segunda diz com a ocorrência de abuso de poder ou de violação de dever inerente ao cargo ocupado pelo autor do crime. Se o agente viola dever inerente a seu cargo, ou se abusa do poder que lhe confere esse mesmo cargo, isso configura uma circunstância agravante, a ser considerada nessa segunda fase.
A terceira é relativa ao concurso de pessoas. Quem promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais participantes, deve ter sua pena aumentada em relação a estes últimos.
Dentre as atenuantes, a única que interessa à dosimetria de penas no processo do “mensalão”, é aquela relativa aos motivos do crime, já mencionada anteriormente.
Portanto, nessa segunda fase, o magistrado, ponderando tais agravantes e atenuantes, eleva ou diminui a pena-base. Essa elevação ou diminuição deve ser feita com certa discricionariedade, sem se afastar daquela procura pela pena que se mostre mais adequada e necessária ao crime praticado.
Vem, então, a última fase, considerando-se as causas de aumento ou de diminuição de penas.
Essas causas, ao contrário das agravantes e atenuantes, que agravam ou atenuam a pena-base, sem limites específicos, implicam em aumento ou diminuição dessa pena-base em quantidades fixas. Estão elas expressamente previstas no Código Penal.
Assim, por exemplo, no parágrafo único do art. 333 (que define o crime de corrupção ativa), o legislador estabelece que “a pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional”.
Quando isso ocorrer, ou seja, o funcionário corrompido retardar ou omitir ato de ofício (ato inserido em sua competência funcional) aquela pena que resultou da ponderação das agravantes e atenuantes (segunda fase), será aumentada de um terço.
Chega-se, desta forma, à pena definitiva.
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